I principi su cui è fondato il nuovo codice- Articoli 1-12 Ci sono principi di fiducia, di risultato, di accesso al mercato e di buona fede nell’operato alla base della bozza del nuovo codice appalti. Questi principi inseriti nei primi articoli del decreto vengono espressamente richiamati come criteri di interpretazione delle altre norme del codice e di risoluzione di conflitti con altri principi generali. Per le stazioni appaltanti il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto. Fa riflettere però l’art.11 che seppur disciplina l’applicazione dei Ccnl stipulati dalle organizzazioni comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, consente anche l’applicazione di altri Ccnl purchè garantiscano stesse tutele e condizioni. Vengono affrontate, nello stesso articolo anche le modalità dei versamenti contributivi ed il criterio della responsabilità solidale nei confronti dei lavoratori.
Soglie di rilevanza europea Articolo 14
L’articolo 14 precisa le soglie di rilevanza europea per l’applicazione del codice ed in particolare al c.11 disciplina una prima considerazione sulla suddivisione in lotti dell’appalto, da leggere congiuntamente con l’articolo 58.
Il Rup cambia nome e ruolo Art. 15
La scelta di spostare la garanzia sulle procedure al raggiungimento del risultato comporterà un’innovazione anche per i funzionari delle stazioni appaltanti. Finora indicati come responsabili del procedimento, nel futuro prenderanno la nuova denominazione di responsabili del progetto. Per non esagerare con le pressioni vengono introdotti anche dei responsabili delle varie fasi di gestione del progetto, fermo restando che al Rup resterà il compito di supervisione e coordinamento. Anche il nuovo principio di fiducia avrà riflessi sul ruolo del Rup. Nella riforma viene infatti precisato che l’azione del responsabile del progetto improntata a competenza e buona fede non potrà essere fonte di responsabilità. Inoltre, sempre in ossequio alla logica del risultato, nel nuovo codice viene inserito il principio secondo cui le procedure di affidamento devono concludersi entro termini predeterminati. La quantificazione di questi termini è stabilita da un allegato al decreto legislativo (allegato 1.3). Il tentativo è quello di dire basta con le gare che durano anni.
Procedure d’affidamento Articolo 17
L’articolo 17 al c.9, fissa le motivazioni dell’esecuzione dell’appalto con criteri d’urgenza, stabilendo una serie di deroghe che nei fatti diventano regole, peraltro meglio chiarito nell’articolo 76.
Spinta alla digitalizzazione – Articoli 19-31
La riforma del codice punta forte sul salto definitivo verso la gestione dei contratti pubblici attraverso piattaforme telematiche. Ovviamente anche ora la maggior parte delle gare pubbliche viene gestita in forma elettronica, ma la vera novità su cui scommette il nuovo codice è l’intera gestione digitale degli investimenti in appalti pubblici, con l’estensione del formato digitale a tutto il ciclo di vita dell’appalto: a partire dalla programmazione, con la richiesta dei codici Cup (codice unico del progetto) e Cig (codice identificativo di gara) fino all’esecuzione e alla conclusione del contratto. Dunque, senza più prevedere l’inserimento di documenti trasformati in digitale partendo da una base cartacea, ma prevedendo la gestione dell’intera attività in formato digitale, con l’acquisizione diretta dei dati dalle banche dati esistenti. La strategia per garantire questo obiettivo sarebbe quella di far gestire tutte le attività attraverso piattaforme telematiche interoperabili, facendo confluire tutte le informazioni su un portale unico, gestito dall’Autorità Anticorruzione ANAC, che diventerebbe così punto di riferimento nazionale per gli appalti con la banca dati che entrerà in funzione, però, dal 1° gennaio 2024. Nella Banca è conservato il fascicolo virtuale dell’operatore economico che riporta, tra l’altro la situazione rispetto alla regolarità contributiva (durc) che deve essere letta congiuntamente all’articolo 29 dell’allegato I.7 relativo al quadro di incidenza della manodopera (congruità), ed anche eventuali cause di esclusione pregresse. A decorrere dal mese di gennaio, attraverso specifiche tecniche di interoperabilità, le stazioni appaltanti qualificate dovranno essere in grado di comunicare tutti i propri dati per via telematica, dal 1° luglio 2024 anche tutte le altre. È uno sforzo più che apprezzabile, ma è chiaro che molto dipenderà dalla caduta degli steccati che oggi tengono separate e inaccessibili le informazioni conservate nelle varie banche dati. Questa volta a dar man forte all’obiettivo c’è qualche puntello in più. Innanzitutto, l’inserimento del traguardo degli appalti digitali tra gli obiettivi da raggiungere attraverso il Pnrr. E poi la mannaia delle norme europee che prevedono l’obbligo di veicolare tutte le informazioni relative agli affidamenti attraverso soluzioni digitali a partire dal 25 ottobre 2023. È evidente il ruolo importante affidato all’ANAC tramite la gestione ed il controllo delle Banche dati nazionali dei contratti pubblici dove confluiscono tutte le informazioni sui soggetti interessati, costituendo una vera e propria anagrafe imprenditoriale.
Aste elettroniche Articolo 33
L’articolo 33 riguarda le aste elettroniche che rappresentano uno degli strumenti per aggiudicare un appalto sulla base del massimo ribasso.
Tornano le opere prioritarie modello legge obiettivo – Art. 39
Riprendendo i contenuti essenziali della legge n. 443 del 2001 (c.d. “legge obiettivo”), l’articolo stabilisce che la decisione di qualificare una infrastruttura come strategica e di preminente interesse nazionale è adottata dal Consiglio dei Ministri, la cui la proposta può essere rivolta o dai ministeri competenti, sentite le Regioni interessate oppure dalle Regioni sentiti i ministri competenti. La decisione del Consiglio dei Ministri viene adottata tenendo conto del rendimento infrastrutturale, dei costi, degli obiettivi e dei tempi di realizzazione dell’opera. Vengono inoltre previsti tempi ridotti per l’approvazione dei progetti e l’istituzione di un Comitato speciale presso il Consiglio superiore dei lavori pubblici dedicato all’esame di queste specifiche opere.
Progettazione a due livelli, appalto integrato libero – Articoli 41-44
Il nuovo codice formalizza l’addio al progetto definitivo. Con il nuovo sistema non ci sarà più spazio per livelli intermedi, rimangono il progetto di fattibilità tecnico-economica e il progetto esecutivo. Torna a pieno titolo l’appalto integrato che originariamente il vecchio codice aveva vietato, per poi recuperarlo in corsa tramite correttivi e decreti d’urgenza. Va infatti ricordato che il divieto di affidare lavori con appalto integrato è stato, oggetto di sospensione fino al 30 giugno 2023. Inoltre per gli appalti Pnrr-Pnc l’affidamento di progettazione ed esecuzione è già ammesso anche su progetto di fattibilità tecnico- economica (art. 48 Dl 77/2021). Il nuovo codice prevede di liberalizzare ulteriormente lo strumento dell’appalto integrato, stabilendo come uniche eccezioni all’utilizzo di tale procedura gli appalti aventi ad oggetto opere di manutenzione ordinaria sprovvisti di progetto esecutivo. L’offerta è valutata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In particolare occorre segnalare che all’art.41 c.14, il costo del lavoro e della sicurezza non sono soggetti a ribasso, anzi le stazioni appaltanti devono tener conto degli aumenti retributivi a seguito dei rinnovi contrattuali dei Ccnl.
Incentivi 2% più rapidi Art. 45
Il nuovo codice prevede che gli incentivi del 2% per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni vengano corrisposte direttamente al personale senza necessità di confluire nel fondo per l’incentivazione e poi essere erogate secondo le modalità della contrattazione collettiva decentrata.
Consiglio superiore dei lavori pubblici Articolo 47
L’articolo 47 specifica i compiti del Consiglio superiore dei lavori pubblici che è presieduto dal Ministro delle infrastrutture.
Semplificazioni: sottosoglia la deroga diventa regola – Articoli 48-55
La riforma mette a regime le semplificazioni previste dai decreti legge 76/2020 e 77/2021. In pratica la nemesi perfetta per il codice del 2016 che si auto-proclamava come inderogabile: in questo modo la deroga finisce per diventare la regola. Anche il controllo sul possesso dei requisiti nel caso degli affidamenti diretti viene parecchio semplificato, con una procedura che arriva a prevedere solo periodici controlli a campione. Discorso simile sulla disciplina del principio di rotazione, il cui rispetto è imposto dalla delega, ma che viene reso altamente flessibile. L’esclusione automatica delle offerte anomale viene circoscritta ai soli affidamenti di lavori e di servizi (non, dunque, alle forniture) e fondata sul principio che siano le stazioni appaltanti a indicare (liberamente), nell’atto di indizione della procedura, uno dei tre metodi di esclusione automatica, descritti, anche matematicamente, in un allegato (II.2).
Clausole sociali Articolo 57
L’articolo 57 stabilisce l’obbligatorietà di inserimento di clausole sociali nei contratti ed il rispetto delle valutazioni minime ambientali.
Clausola di revisione prezzi obbligatoria- Art.60
Torna un meccanismo ordinario di revisione prezzi all’interno del codice appalti. La revisione scatterà se la variazione dei costi dell’opera sarà superiore al 5% dell’importo complessivo e coprirà l’80% della variazione: dunque si applicherà a costi in aumento, ma anche al ribasso. La nuova versione dell’articolo 60 lega la revisione prezzi agli indici Istat sui costi di costruzione per i lavori e agli indici dei prezzi al consumo, dei prezzi alla produzione dell’industria e dei servizi e agli indici delle retribuzioni contrattuali orarie per i contratti di servizi e forniture.
Qualificazione delle stazioni appaltanti – Articoli 62 e 63
L’articolo 62 disciplina l’affidamento diretto fino a 500.00 euro senza bisogno di stazioni appaltanti qualificate, mentre si prevede esplicitamente l’obbligo di qualificazione delle stazioni appaltanti per importi superiori. I requisiti di qualificazione sono indicati nell’allegato II.4. L’elenco delle stazioni appaltanti qualificate è gestito dall’Anac, che stabilisce altresì le modalità attuative. L’ultima versione del codice ha previsto l’iscrizione di diritto nella sezione delle stazioni appaltanti qualificate dell’Anac di una serie di enti, tra cui i Comuni di grandi dimensioni. Ma non solo: anche le unioni di comuni, costituite nelle forme prevista dall’ordinamento, delle Province e delle Città metropolitane. Mentre i Comuni capoluogo di provincia e delle Regioni sono iscritte con riserva. La riserva implicherà un controllo entro l’anno solare per la verifica sostanziale dei requisiti validi per le stazioni appaltanti qualificate.
Esclusioni automatiche e non: artt.94 e 95
Gli artt. 94 e 95 precisano quali sono le cause di esclusione automatica di un’impresa dalle gare d’appalto e le cause di non esclusione non automatica lasciando quest’ultima alla discrezionalità della stazione appaltante che può anche ammettere alla gara imprese con gravi infrazioni accertate fino al primo grado di giudizio.
Qualificazione estesa a servizi e forniture – Art. 100
Con una forte innovazione rispetto al passato il codice sceglie di disciplinare anche la qualificazione degli operatori economici per gli appalti di forniture e servizi, così da allineare la disciplina a quella degli appalti di lavori, dando vita a un sistema unitario .
Fideiussioni digitali – Art. 106
Diverse innovazioni riguarderanno anche il capitolo delle garanzie. Tra queste, merita sicuramente una segnalazione la scelta di rendere obbligatoria l’emissione digitale delle garanzie fideiussorie, che dovranno essere anche verificabili in via telematica presso la società emittente oppure gestite tramite piattaforme digitali. In alternativa le imprese potranno sempre scegliere di prestare cauzione.
Recuperato il tetto del 30% al prezzo -art.108
Nel nuovo testo del codice viene precisato che “per i contratti ad alta intensità di manodopera, la stazione appaltante stabilisce un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento”.
Torna il rating di impresa – Art. 109
Il codice istituisce, presso l’Anac, un sistema digitale di monitoraggio delle prestazioni delle imprese. Si tratta di una riedizione del vecchio e mai attuato rating di impresa previsto dal codice del 2016 (art. 83). Con qualche novità. A parte il cambio di nome (Reputazione dell’impresa) la più importante è il nuovo sistema di misurazione dell’affidabilità degli
operatori farà parte del fascicolo virtuale delle imprese. Il meccanismo sarà gestito dall’Anac ed è fondato su requisiti reputazionali, valutati sulla base di indici qualitativi e quantitativi, oggettivi e misurabili, nonché sulla base di accertamenti definitivi che esprimo l’affidabilità dell’impresa in fase esecutiva, il rispetto della legalità, l’impegno della stessa impresa sul piano sociale.
Subappalto a cascata – Art.119
Rimanendo nell’ambito delle misure dedicate all’esecuzione del contratto un’altra novità di rilievo riguarderà il subappalto. In ossequio alle norme europee, con il nuovo codice diventa legittimo anche il subappalto a cascata. Cadranno dunque i limiti che al momento impediscono ai subappaltatori di subaffidare a loro volta i lavori ad altre imprese. La stazione appaltante potrà limitare questa prassi, ma con motivazioni specifiche da indicare nei documenti di gara. Per il resto, l’impianto generale rimarrà quello attuale con la conferma delle tutele economiche e normative dei lavoratori e la responsabilità solidale dell’affidatario con il subappaltatore in merito agli obblighi di sicurezza (commi 6-7-8).La stazione appaltante diventa anche responsabile in solido verso le piccole imprese e le imprese artigiane coinvolte nel subappalto a cascata.
Varianti in corso d’opera – Articolo 120
L’articolo 120 rispolvera a pieno titolo le varianti in corso d’opera che possono così andare
a coprire l’affidamento iniziale avuto al massimo ribasso.
Articoli da 127 a 132
Gli artt. 127/132 disciplinano le norme da rispettare negli appalti aventi per oggetto servizi sociali, ristorazione, sanitari, mense, beni culturali ed appalti riservati.
Somma urgenza – Articolo 140
L’articolo 140 definisce le procedure di somma urgenza e protezione civile, lasciando ampi spazi di discrezionalità nella definizione si somma urgenza.
Partenariato pubblico privato – Articoli 174-196
La riforma appalti riordina la disciplina del Ppp facendo chiarezza sui vari modi in cui è possibile coinvolgere i privati. Si semplifica il quadro normativo, per rendere più agevole la partecipazione degli investitori mettendo il focus sul rischio operativo. Il nuovo codice dedica a questo modello l’intero IV libro dove all’articolo 175 si prevede che le pubbliche amministrazioni adottino «il programma triennale delle esigenze pubbliche idonee a essere soddisfatte attraverso forme di partenariato pubblico-privato». Il ricorso al partenariato pubblico-privato è preceduto da un esame preliminare. «La valutazione si incentra sull’idoneità del progetto a essere finanziato con risorse private, sulle condizioni necessarie a ottimizzare il rapporto tra costi e benefici, sulla efficiente allocazione del rischio operativo, sulla capacità di generare soluzioni innovative, nonché sulla capacità di indebitamento dell’ente e sulla disponibilità di risorse sul bilancio pluriennale». In particolare, all’articolo 186, viene precisato che le concessioni non affidate con procedure di gara conformemente al diritto dell’Unione Europea, hanno l’obbligo di esternalizzare una quota compresa fra il 50 e 60% dei lavori in concessione. Inoltre, all’articolo 191 è doveroso precisare che nel caso di subentro, il codice non prevede esplicitamente clausole sociali da rispettare.
Collegio consultivo tecnico – Articoli. 215-219
Le norme sul Collegio consultivo tecnico (Ccct) danno attuazione all’indicazione di rafforzare i metodi di risoluzione delle controversie tra stazione appaltante e imprese alternative ai ricorsi. L’istituto, temporaneamente introdotto dagli articoli 4 e 5 del Dl 76/2929 (decreto Semplificazioni) viene confermato come rimedio generale per dirimere sul nascere i possibili contenziosi tra committente e appaltatore che rischierebbero di pregiudicare l’esecuzione tempestiva e a regola d’arte del contratto. La creazione del Cct è obbligatoria per gli appalti sopra soglia per accompagnare l’esecuzione dell’appalto sin dal momento iniziale e per tutta la sua durata. Sostanzialmente, le norme mettono a regime il sistema già disegnato dal decreto Semplificazioni, così come integrato dalle linee guida predisposte dal Consiglio superiore dei lavori pubblici e approvate con il Dm Infrastrutture del 17 gennaio 2022. L’inosservanza delle pronunce (pareri o determinazioni) del Collegio consultivo tecnico è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; l’osservanza delle determinazioni del Cct, invece, è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo. Il rimedio è esteso agli appalti di servizi e forniture ed è posto un limite ai compensi spettanti ai singoli membri.
Ruolo dell’Anac – Articoli 220 e 222
C’è anche il netto ridimensionamento delle competenze dell’Anac nel nuovo Codice. Tra le novità c’è la titolarità in via esclusiva della Banca dati nazionale dei contratti pubblici con l’Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, compreso l’elenco dei soggetti aggregatori, nonché l’Anagrafe degli operatori economici. L’Autorità però perde innanzitutto il ruolo di
regolazione del settore e perde anche l’elenco e i poteri di controllo delle società in house oltre che il controllo sulle varianti, mentre guadagna la possibilità di comminare sanzioni, comprese tra 500 e 5mila euro, in caso di accertamento di violazione del codice nel corso dell’attività di vigilanza sul mercato. Il funzionamento del meccanismo delle sanzioni è rimesso alla definizione di un regolamento ad hoc da parte della stessa Autorità. L’eventuale irrogazione di una pecuniaria ha inoltre una ricaduta sul sistema di premialità per la qualificazione delle stazioni appaltanti. Altre pesanti sanzioni, comprese tra 500 e diemila euro, potranno essere comminate a carico dei Rup, in caso di mancata o incompleta trasmissione delle informazioni utili all’implementazione della banca dati sugli appalti.
Cabina di regia art.221
Il nuovo codice rafforza il ruolo della Cabina di regia in funzione presso la Presidenza del Consiglio. In particolare, oltre ai compiti di coordinamento, per i primi due semestri dall’entrata in vigore del codice viene prevista l’istituzione da parte della Cabina di Regia, di una struttura denominata “sportello unico di supporto tecnico” (cd. help desk) deputata ad effettuare un’attività di monitoraggio dell’attuazione della riforma, sostenendone l’attuazione e individuandone eventuali criticità, mentre nessuna novità in merito alla partecipazione delle OO.SS.
Commissari straordinari – Art.223
L’articolo 223 istituisce e perfeziona il ruolo dei Commissari straordinari che possono essere nominati in qualsiasi gara d’appalto e possono operare in deroga completa e totale rispetto ai contenuti del codice.
Una delle grandi innovazioni del codice messo a punto dalla commissione del Consiglio di Stato e recepita in pieno dal governo è la «auto esecutività» del codice, che può essere facilmente derogato da altre norme aventi una fonte normativa di pari grado. I 38 allegati finali del nuovo codice consentono di fare pulizia delle vecchie norme di secondo livello stratificate nel tempo. In particolare, sostituiscono 47 annessi alle direttive Ue, 25 allegati al codice del 2016, 17 linee guida Anac e 15 vecchi regolamenti attuativi di precedenti norme legislative, fra cui il regolamento del 2010 attuativo del codice De Lise. In tutto 104 atti di secondo livello che vengono mandati in archivio, però occorre tener conto che avendo bisogno di norme di dettaglio, in sede di prima applicazione, tutti gli allegati devono essere trasformati in decreti.
In conclusione:
il nuovo codice degli appalti è ormai legge pubblicata in gazzetta ufficiale il 31 marzo 2023 (Dlgs n.36/23) e costituisce un passo indietro rispetto al Dlgs n.50/16.
In particolare:
– Occorre segnalare l’affidamento al massimo ribasso, pur escludendo dal ribasso i costi della manodopera e della sicurezza.
– L’obbligo di fornire alla stazione appaltante il Durc, il certificato di congruità, il certificato attestante la parità di genere. Per quanto riguarda il Durc è opportuno precisare che per il settore edile interviene la Cassa edile, mentre per tutti gli altri settori merceologici interessati occorre fare riferimento al MOCOA Inps/Inail, su richiesta dell’imprenditore.
– Non si condivide l’articolo 11 riguardante il Ccnl da applicare perché anche se il comma 1 precisa che il Ccnl da applicare è quello sottoscritto dalle organizzazioni datoriali e sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, al comma 3 viene prevista la possibilità di applicare un Ccnl diverso purché garantisca le stesse tutele del comma 1, senza precisare anche “ le stesse condizioni economiche e normative”.
– Un passaggio negativo riguarda il subappalto che diventa a cascata, dovendo rispettare le indicazioni della Comunità europea in tema di concorrenza. Questo però implica la quasi totale assenza di controlli nel rispetto delle condizioni di lavoro delle lavoratrici e dei lavoratori e nel mantenimento della stabilità occupazionale.
– Ulteriore passo indietro è determinato dall’affidamento diretto fino a 500.000 euro e l’affidamento fino a 5,3 mlni di euro (soglie europee) senza pubblicazione del bando di gara ma solo invitando 10 imprese a fare offerte. Questo determina che non ci saranno riduzioni delle stazioni appaltanti ma emergeranno le difficoltà tecniche per le procedure e quindi il rischio di un blocco e soprattutto maggiori possibilità di corruzione oltre alla maggiore facilità di infiltrazioni malavitose.
– Il nuovo codice riesuma il concetto di opere prioritarie annullando il percorso costruito per un sistema di sviluppo ragionato delle infrastrutture, in particolare è stato cancellato il piano dei trasporti e della logistica che prevedeva uno schema di intervento congiunto rispetto alla viabilità stradale, ferroviaria, marittima e portuale, che teneva conto dei piani industriali del Paese focalizzati sulla crescita, sviluppo e competitività. Costruire un ponte sullo stretto senza le infrastrutture necessarie prima e dopo (Calabria e Sicilia) rischia di diventare una cattedrale nel deserto.
– Vengono reintrodotte le varianti in corso d’opera che nel passato hanno rappresentato un pozzo senza fondo, basti pensare che chi vince un appalto al massimo ribasso, ha la possibilità di recuperare risorse defalcate all’inizio tramite le varianti in corso d’opera.
– Altra criticità riguarda la figura del Commissario straordinario (modello ponte di Genova) che può essere nominato per qualsiasi appalto e può derogare completamente da tutte le indicazioni del codice.
– Per quanto riguarda l’affidamento dell’appalto per somma urgenza, il nuovo codice apre un’autostrada alle interpretazioni fino al criterio di discrezionalità in capo alla stazione appaltante.
Tiziana Bocchi, Segretaria Confederale UIL